您好,欢迎进入陕西中技招标有限公司网站!

咨询电话:

029-88364979

你的位置: 首页 > 新闻中心 > 行业动态

87号令“六面观”

时间:2017-08-22 00:00

饱含政府采购人热切期待的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)终于正式颁布了。作为承接财政部十八号令的新规章,87号令不仅全盘接起原来18号令承担的政府采购最常用基础性法律规定的作用和地位,更是总结并汲取了政府采购最新的实践经验,澄清了当前政府采购中易混淆的若干要点,回应了业界共同的实务疑问,可谓亮点纷呈。

一部法律法规,核心在于合理调整法律关系,生命力在于实践中可以准确适用。这种法律规范的调整,既要考虑其重点是调整既有法律关系,回应主要矛盾;又要体现一定的政策导向与前瞻性,对尚处于发展之中的法律关系给予指引。一部好法规,遵循的原则是--“守正出奇”,87号令正是这样一部部门规章。

所谓“守正”,即规章直面解决实践中经常出现又亟待规范的政府采购实务问题;所谓“出奇”,即对政府采购实务中不经常出现的,但一出现又非常棘手的问题给出解决方案。

这些“守正出奇”的调整具体可以归结为以下六个方面。

一、借鉴实践 将基层经验上升为通用规范

对于目前正在推动的政府采购预算管理与内控制度,87号令第六条做了明确表述。

对于实践中普遍认为是关联关系投标却苦于没有明确条文对应的情况,87号令第八条第二款给出明确表述,即“采购代理机构及其分支机构不得在所代理的采购项目中投标或者代理投标,不得为所代理的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询”。

对于实践中招标文件往往给出投标最高限价的现象,87号令第十二条给予以认可,但同时重申不得设定最低限价。

对于实务中约定俗称却无对应条文的细节问题,87号令作了明确。比如:①第十六条把发布的公告期限定义为“自省级以上财政部门指定媒体最先发布公告之日起算”,非常科学,符合常理;②第十九条规定,如未在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标,不得拒绝联合体投标--这也正是基层监管的日常尺度;③有关投标有效期的问题,第二十三条是政府采购条文中首次明确“投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期”,与《招标投标法实施条例》第二十六条规定的“投标保证金有效期应当与投标有效期一致”相比,有明显进步。

对于专家的出席范围,87号令对究竟是否需要参加开标有了规定。第四十条规定:“开标由采购人或者采购代理机构主持,邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。”

对于实践中投标人经常不参加开标的现象,87号令第四十二条规定,开标记录应由投标人代表签字确认并存档,投标人未参加开标的,视同认可开标结果。

对于修改评标结果的问题,87号令第六十四条将财政部规范性文件中实践证明行之有效的修改评标结果上升为规章,即只有在“分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致、经评标委员会认定评分畸高、畸低”这四种情形下,才可修改评标结果。

对于期限起止的问题,87号令第八十五条规定了“日”的计算(开始当天不计入,从次日开始计算。期限的最后一日是国家法定节假日的,顺延到节假日后的次日)以及第八十六条规定的“以上、以内”等条文表述的具体含义(“以上”、“以下”、“内”、“以内”,包括本数;“不足”不包括本数。),实现了与《民法总则》的无缝对接。

二、直面问题 对“疑难杂症”给出解决方案

在资质设定上,严格杜绝歧视排斥。

在构建全国统一的政府采购市场过程中,一个绕不开的障碍是地方保护主义,87号令第十七条对此以列举的方式做了严格规定,“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”堪称迄今力度最强的非法资质条件“清洗令”。

并且87号令又追加了第二十五条:“招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策,或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。有前款规定情形,影响潜在投标人投标或者资格预审结果的,采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。”彻底断绝了相关方在招标文件里夹带“私货”的念想。

在资质审查上,将资格审查职责赋予采购人和代理机构。

87号令第四十四条规定,公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。合格投标人不足3家的,不得评标。这是对18号令资格性、符合性审查权力均由评标委员会行使模式的重大变更,有利于代理机构和专家各司其职,发挥长项,加快具体评审进程。

在规范评审上,从细化评审要素和加大信息公开两方面着力。

第五十五条对综合评分法评审因素如何细化与量化提出了明确要求,需包括投标报价、技术或服务水平、履约能力、售后服务等,且资格条件不得作为评审因素。更新了货物、服务项目的价格分比值。不再限定货物项目价格分比值30%-60%,服务项目价格分比值10%-30%,而是统一设定货物价格分最低比值30%,服务分最低10%,不设价格上限,让采购人自由决定价格应该占据的评分比例。

六十九条第五款把政府采购信息公开向前又迈进了一大步,规定对未通过资格审查的投标人,应当告知其未通过的原因;采用综合评分法评审的,还应当告知未中标人本人的评审得分与排序,有效保障了投标人的知情权,有利于疏导未中标人的心理,也为投标人依法维权提供了新的依据。

在投标市场建设上,对同品牌参与同一合同项的竞争作了限制性规定。

对于同一品牌的不同代理商同时来投标能否计做不同供应商,87号令第三十一条也明确的给出否定答案,初衷固然是促进供应商品牌竞争而不是单纯价格之争,也能一定程度上起到杜绝围标的作用。第三十一条对于此问题的规范之完备,态度之明确,异常处理之周密,比之前《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库【2003】38号文)又向前迈进一大步。

在应对低成本投标上,作出积极探索。

87号令第六十条规定:“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。”当然,在实践中的落实质量对评标委员会提出了更高的要求。

在合同管理上,明确了政采合同的性质。

87号令第七十三条第二款规定,政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》;第八十条规定,政府采购当事人违反本办法规定,给他人造成损失的,依法承担民事责任。这就意味着,理论界一直争议的政府采购合同究竟是行政合同还是一般民事合同的争论,如今有了权威回答。政府采购合同就是一般民事合同,这就决定了政府采购合同争议将不能走行政诉讼,而只能通过民事诉讼解决。

在应对采购人“老赖”行为上,修补漏洞重拳出击。

87号令第二十九条对于采购人无故终止招标任务再上“紧箍”。规定采购人、代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后,除因重大变故采购任务取消情况外,不得擅自终止招标活动。并且,如果终止招标,还需在“原公告媒体”上发布终止公告,以书面形式通知潜在投标人并报告财政部门,并按要求退还招标文件费及投标保证金。

这样就系统解决了某些采购人当项目出现问题时,简单发一个暂停公告,之后就再也不提此项目的弊端。结合年度政府采购预算和采购计划,财政部门就可以认定这样的“暂停”项目实质等同于终止项目,并可依据该条款进行监管与规整。

在应对“不良”评审上,坚决说“不”,体现专家权责对等。

对于评标时专家的不规范行为,此次87号令也加大了规范力度。第六十二条归纳指出了评标委员会不应有七类行为,并指定如有其中五项,评审意见无效并不得获取评审劳务、差旅费用。

在保证金管理上,操作执行更接地气。

在几次的全国代理机构大检查中,对于代理机构保证金的收取及退还都是检查指定事项。检查中发现,固然有代理机构违规不按时退还保证金,也有一部分代理机构喊冤,是想退而找不到供应商。对于这个问题的解决,财政部采取了双管齐下的方式。一手在《政府采购法实施条例中》第三十三条规定保证金需以非现金形式给付,明确使保证金给付痕迹可追溯;一手又在87号令第第三十八条中规范,因“投标人自身原因导致无法及时退还的”,采购人和代理机构可不必负相应责任,这就达到了规范与现实的较好融合,使得规范保证金的收取与退还达到指定效果。

在专家库管理权限上,重申省级财政管理。

87号令条第一款规定:“采购人或者采购代理机构应当从省级以上财政部门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取评审专家。”这就再次明确了省级以上财政部门有管理专家库权限,与《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2016〕198号)实现有效衔接,是与已废止的专家管理办法(财库[2003]119号)的明显不同。

三、顺应趋势 重点落实“放管服”改革要求

一是大胆放。

87号令中有大量的条文体现了这种敢于放权的监管思路。

第四条把公开招标限额的确定放到省一级人民政府。即“属于地方预算的政府采购项目,省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”而对于政府采购限额,《政府采购法实施条例》第五条规定:“省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。”两相比较,87号令把公开招标限额放到省一级政府,同时也并未禁止省一级政府授权市县确定本行政区的公开招标限额,体现了规章的指导性,也不乏灵活性。

第六十四条拟制的特定情形下启动重新评审的程序,把启动的权力坚决地放给采购人和代理机构,并要求在评审结果被改变时要书面报告本财政部门。第十一条详细规范了采购人应如何完善需求,把确定采购需求的权力完全放给采购人。

第四十五条把组织评标工作的权力也放给采购人和代理机构,其中有几项与现行的做法有所不同,值得我们迅速落实。一是要核对评审专家身份和采购人代表授权函,对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时将有关违法违规行为向财政部门报告。二是要在评标期间采取必要的通讯管理措施,保证评标活动不受外界干扰。三是要根据评标委员会的要求介绍政府采购相关政策法规、招标文件。

该条第二款规定:“采购人可以在评标前说明项目背景和采购需求,说明内容不得含有歧视性、倾向性意见,不得超出招标文件所述范围。说明应当提交书面材料,并随采购文件一并存档。”这对采购人来说可谓是“开前门、堵后门”。

第四十七条把评标委员会需七人以上单数的预算金额标准由300万放到1000万。

二是严管理。

第五条在落实政府采购政策上增加了节约能源的表述,未来采购人如果有新能源产品而不使用就要说不过去了。

第七十七条压实了采购人的责任,尤其是指出采购人未按要求编制采购需求、未在规定时间内确定中标人、向中标人提出不合理要求作为签订合同条件的,也要接受相关处罚。

至于第七十八条提到的对设定最低限价、未按规定进行资格预审或资格审查、违规确定招标文件售价、未按规定对采购过程全程录音录像、擅自终止招标活动、违规重新评审和不按规定退还保证金等多种违规行为将进行处分及罚款的举措,几乎堵上了全部以往采购人、代理机构逃避监管法无所依的漏洞。

第二十二条规范了对样品的使用,尤为重要的是,要求采购人对中标人提供的样品封存,并作为履约验收的参考,可谓是履约验收老大难问题的一项治本之举。

这样的管理办法,称之为政府采购“史上最严管理办法”毫不为过。

三是重服务。

87号令采取了多种方式降低投标人投标成本,除了在二十四条重申招标文件售卖需按弥补成本原则外,第二十一条第二款则规定了资格预审文件应当免费提供,第二十二条规定一般不要求投标提供样品。

四、巧施妙手 对细节性问题作出“意外”规范。

87号令的一些条文,构思巧妙,关注到了政府采购一些日常不常用的规范、程式,关注到了一些实践中可能忽略的细节,对实务起到了非常好的指导作用。相关条文的出台,既在意料之外,又在情理之中。

邀请招标巧规范,推动邀请招标程序“起死回生”。

邀请招标程序,以往由于没有明确相关实施细节,尤其是无法明确如何实施随机抽取供应商,致使邀请招标几乎处于弃置状态。

87号令首次明确了邀请招标的具体程序,为邀请招标的准确适用奠定了基础。第十四条规定,采用邀请招标方式的,采购人或者采购代理机构应当通过发布资格预审公告征集、从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取、采购人书面推荐等方式产生符合资格条件的供应商名单,并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书。

本条第三款规定了随机抽取供应商总数数量要求。第四款定义:“随机抽取是指通过抽签等能够保证所有符合资格条件供应商机会均等的方式选定供应商。随机抽取供应商时,应当有不少于两名采购人工作人员在场监督,并形成书面记录,随采购文件一并存档。”第五款规定,投标邀请书应当同时向所有受邀请的供应商发出。

六十九条第四款规定,邀请招标采购人采用书面推荐方式产生符合资格条件的潜在投标人的,还应当将所有被推荐供应商名单和推荐理由随中标结果同时公告。

通过以上法条,一个完整的、严密的、可操作的邀请招标模式就建立了起来,可以预见,本来对邀请招标怀有浓厚兴趣的采购人们,会迅速将遭到“冷遇”的邀请招标模式运用起来。

分包声明巧公开,有力遏制非法分包、转包。

第三十五条规定,投标人拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的,应当在投标文件中载明分包承担主体,分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。这样让投标人把原本“水下面”的分包过程清清楚楚地放在承诺里“浮出水面”,无论你“水多深”,该公开的依然得到公开,既保证了采购人的知情权,也便于财政部门、审计部门和社会公众进行监督。

投标竞争巧规范,有力维护投标秩序。

第三十六条规定,投标人除应当遵循公平竞争的原则,不得恶意串通外,还“不得妨碍其他投标人的竞争行为”,“不得损害采购人或者其他投标人的合法权益”。违者评标委员会将认定其投标无效,并书面报告本级财政部门。这样,投标人在评审现场勾肩搭背、不听劝阻硬闯评审现场、激烈对决大打出手等严重影响评审秩序的行为,将依照此法条得到有效制止。

细化定标方式,避免不必要争议。

第六十八条规定:“采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内,在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。中标候选人并列的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定中标人;招标文件未规定的,采取随机抽取的方式确定。”此条有非常丰富的实践价值。一是制止了采购人的非法定标,即不按中标候选人顺序定标。二是在出现中标人并列情况下,给采购人、代理机构以异常处置的权利。比如综合评分法在分数相同的情况下,可以在招标文件中规定价低者排在前面。采用最低评标价法的,价格相同的,招标文件可以规定主要商务条件优惠的排在前面。第三,招标文件如果没有规定,可采取抽签方式决定,最大限度地保证了评审不会因“奇葩问题”而“进退不得”。

弥补制度空白,兼顾为PPP项目招投标提供指南。

对于混合项目采购属性如何界定的难题,87号令第七条规定:“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的,按照有利于采购项目实施的原则确定。”相较于征求意见稿第六条中“同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的,以占项目资金比例最高的采购对象确定项目属性”的表述,87号令正式文本为求严密合理,在保证可操作性的前提下,用语更加原则化。这对PPP项目属性的鉴别也具有一定借鉴意义。

对于资格预审文件、资格预审公告等以往的规范空白,87号令作出了正面回应。第二十七条规定如何修改澄清资格预设文件,第十八条不但详细规定了资格预审公告的发布时限,其第二款更明确规定:“公开招标进行资格预审的,招标公告和资格预审公告可以合并发布”。这样的制度设计,有效减少了采购流程中不必要的等待时间,对于PPP这种强制资格预审的项目,指导意义更显著。

聚焦对采购“僵局”的处理,让评审中的异常事件处理有可依靠的法律依据。比如专家因故缺席、回避或健康原因导致评标委员会停摆该如何处理,第四十九条给出的方法是依法补足后再评,原评标专家意见无效。如果无法补足,则停止评标,封存文件,重新组建评委会再评审,原评委会意见无效。

第六十五条对于招标文件出现问题导致无法继续评审的处理,采取的方法是:“停止评标工作,与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录。采购人或者采购代理机构确认后,应当修改招标文件,重新组织采购活动。”

这些现实适应性极强、非常具有生命力、问题导向的法条,让87号令读来令人精神为之一振,相信使用时候更加能够得心应手。

五、规范格式 推动采购文件范本尽快出台

87号令有多条用来规范相关的格式化条款,相关条款如此完备,以致我们可以预见,业界千呼万唤的政府采购范本,其实已经呼之欲出。

例如,第十五条详细规定了资格预审公告的格式;第二十条详细规范了招标文件应当包括的十六项主要内容,并且着重指出:“对于不允许偏离的实质性要求和条件,采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定,并以醒目的方式标明。”

第二十一条第一款规定了资格预审文件的八项主要内容;第五十八条规定了评标报告的六项主要内容;第六十三条规定了投标无效的六项内容,这可以作为招标文件范本的重要组成部分;第六十九条规定了中标公告的主要格式;第七十二条规定了政府采购合同应当包括采购人与中标人的名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限及地点和方式、验收要求、违约责任、解决争议的方法等内容。

六、囿于现状 个别规定有待衔接明确

87号令创设的很多具体规定,行之有效,但囿于现实实践,完全发挥效果还需后续规定进行配合。例如:

第九条第二款规定,采购人自行组织开展招标活动的,应有与采购项目专业性相适应的专业人员。在招标师资格取消之后,专业人员如何界定尚不清晰,因此自行采购这块领域,还是会有一些模糊不清的地方,需要后续规定接力规范。

第三十六条规定的恶意串通和第三十七条规定的串通投标,两者关系及其概念内涵并无清晰定义,实务操作中认定会有困难。

第三十九条第二款规定,采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像。录音录像应当清晰可辨,音像资料作为采购文件一并存档。在目前评标场所主要集中在公共资源交易中心进行的现实情况下,代理机构从交易中心拷贝录像需要耗费精力,相关人员在录像拷贝中是否能保证不泄密,不错给录像等,都需要地方出台细则来落实。

第四十二条第二款规定:“投标人代表对开标过程和开标记录有疑义,以及认为采购人、采购代理机构相关工作人员有需要回避的情形的,应当场提出询问或者回避申请。采购人、采购代理机构对投标人代表提出的询问或者回避申请应当及时处理。”“及时处理”的措辞,应当是充分考虑到提高现场采购程序推进效率。但是对比《招标投标法实施条例》第四十四条第三款“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”的要求,两者还是有某种程度的冲突之处的。

第七十六条规定了采购人、采购代理机构应当建立真实完整的招标采购档案,妥善保存每项采购活动的采购文件的义务。但并没有提及电子档案的保存及效力。这可能与第八十三条有关,即“政府采购货物服务电子招标投标、政府采购货物中的进口机电产品招标投标有关特殊事宜,由财政部另行规定”。财政部有可能另行出台规定,推广电子标,缓解目前存储纸质采购档案的种种资金浪费与不便。

总而言之,87号令对于政府采购货物和服务的招投标管理,影响将是重量级的。87号令显示的监管思路与创设的采购程序,将扭转现有采购的惯性思维,并将对以后采购的良性实践释放积极效应。

文章来源:政府采购信息网

文章作者:张泽明